Ryzyko niekonstytucyjnego ograniczenia biznesu

 

20 grudnia 2022 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) opublikował dokumentację aukcyjną i projekty decyzji ws. rezerwacji częstotliwości, niezbędne do przeprowadzenia aukcji na rozdysponowanie częstotliwości 5G. Ogłosił też rozpoczęcie postępowania konsultacyjnego, które potrwa do końca stycznia. 

12 stycznia odbyło się pierwsze czytanie nowej ustawy – Prawo komunikacji elektronicznej (p.k.e.), która wdraża Europejski Kodeks Łączności Elektronicznej (EKŁE) i ma zastąpić p.t. decyzje rezerwacyjne będą wykonywane pod rządami p.k.e. Art. 78 projektu ustawy wprowadzającej p.k.e. stanowi, że do aukcji ogłoszonych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie p.k.e. i do postępowania ws. dokonania rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu aukcji ogłoszonych przed dniem wejścia w życie p.k.e., stosuje się przepisy p.t. 

Przepisy p.t. a p.k.e. różnią się co do gospodarowania i rozdysponowania częstotliwości. Okres rezerwacji w p.t. to maksymalnie 15 lat, a w p.k.e. – nawet 20 lat. Zgodnie z art. 80 ust. 1 p.k.e. rezerwacji częstotliwości zharmonizowanych dla systemów szerokopasmowych można dokonać na czas do 20 lat. To wdrożenie art. 49 ust. 1 EKŁE. p.k.e. wprowadza nową instytucję przedłużenia praw dla częstotliwości zharmonizowanych. Odnowienie rezerwacji jest dziś w gruncie rzeczy automatyczne, a w p.k.e. nie ma już takiej automatyczności.

16 stycznia 2023 r. weszła w życie dyrektywa 2022/2555 z 14 grudnia 2022 r. ws. cyberbezpieczeństwa na terytorium UE (NIS2), zastąpiła obowiązującą dyrektywę 2016/1148 (NIS). Finlandia powołała zespoły złożone nie tylko z przedstawicieli rządu, ale też środowiska gospodarczego w celu wdrożenia NIS2 do porządku prawnego. Pojawiają się pytania o słuszność prowadzenia prac nad nowelą ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (k.s.c.), gdy opiera ona się na nieobowiązującej dyrektywie NIS. 

W projektowanych decyzjach nieprecyzyjnie określa się obowiązki. Ocenę ich realizacji uzależniono od przyszłych i nieokreślonych kryteriów. Kolejny przykład wadliwej konstrukcji obowiązków to projektowane postanowienia określające wymagania w zakresie bezpieczeństwa. Przygotowując dokumentację aukcyjną i projekty decyzji rezerwacyjnych, prezes UKE nie może dowolnie i bez ustawowej podstawy ustalać nowych wymagań (obowiązków) lub modyfikować istniejących. Warunki lub wymagania, o ile nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązujących, będą nałożone bez podstawy prawnej. Proponowane wymagania ograniczają swobodę działalności gospodarczej, co może prowadzić do naruszenia zasady wolności gospodarczej z art. 22 konstytucji.

Pojawiają się zastrzeżenia co do prawidłowości zrealizowania nowych obowiązków z art. 115 ust. 1 pkt 10 p.t. w zw. z art. 65 ust. 1 pkt 1a k.s.c. Chodzi o wymóg uzyskania przez prezesa UKE opinii kolegium ds. cyberbezpieczństwa (Kolegium) ws. zawartych w projektach decyzji rezerwacyjnych wymagań co do bezpieczeństwa. Wymagania bezpieczeństwa powinny dotyczyć aktualnego stanu prawnego i faktycznego, jednak z oficjalnych wypowiedzi prezesa UKE wynika, że obecne wymagania Kolegium zaopiniowało w grudniu 2020 r.

Wątpliwości budzi też zawarta na końcu załącznika nr 3 do decyzji rezerwacyjnych swoista klauzula, że „Wymagania” mają zastosowanie, o ile obowiązujące przepisy prawa nie stanowią inaczej. Wprowadzanie do decyzji sformułowań, iż wykona się ją pod warunkiem, że nałożone w niej obowiązki nie są sprzeczne z innymi przepisami, albo że inne przepisy nie stanowią inaczej, jest niezrozumiałe i nieuzasadnione prawnie.

Przytoczone kwestie mają wpływ na prawidłowy przebieg postępowania aukcyjnego i ocenę zgodności z przepisami prawa wydawanych decyzji rezerwacyjnych. Szczególnie dotyczy to nakładania obowiązków bez właściwej podstawy prawnej z uwagi na możliwość uznania tego rodzaju czynności jako rażące naruszenia prawa WYROK NSA. Istotne jest wyeliminowanie wskazanych ryzyk i przeprowadzenie aukcji oraz postępowania rezerwacyjnego w sposób zapewniający stabilność prawną decyzji przyznających rezerwacje częstotliwości dla świadczenia usług 5G. Ważne jest, aby decyzje rezerwacyjne prezesa UKE przeszły pomyślną weryfikację sądową.

Prof. dr hab Maciej Rogalski

Pełna treść artykułu dostępna tutaj.

 

 

 

<< wróć